勞務外包是什么？

勞務外包從嚴格意義上來說，不是一種用工模式，在法律上的定義更接近民事法律關系中的承攬關系。勞務外包，是指企業將其內部的部分業務或職能工作發包給承包單位，由承包單位按照發包單位的要求自行安排人員完成相應的業務或職能工作的一種勞務承包形式。

在勞務外包的法律關系中，存在三方主體，即發包單位、承包單位和勞動者。三方主體之間的關系如下：

（一）發包單位和承包單位基于勞務外包協議建立承攬、委托或服務等民事合同關系，承包單位根據勞務外包協議的約定為發包單位提供專業服務或負責具體業務，并對該項服務或項目負責，發包單位按約支付承包單位外包費用。

（二）承包單位與勞動者之間大多數會建立勞動關系，雙方簽訂勞動合同，承包單位行使勞動合同法中用人單位的權利并承擔相對應的義務。

（三）發包單位與勞動者之間無直接的法律關系，勞動者僅僅是接受承包單位的指派，執行工作任務，故發包單位不對勞動者承擔勞動合同法中用人單位的任何義務，也沒有對其進行勞動管理的權利

從上表可以看出，勞務派遣與勞務外包具有諸多不同，對于實際進行用工的單位來說，在勞務外包模式下，雖讓渡了對勞動者進行實質管理的權限，但無需承擔勞動合同等法律規范中規定的用人單位責任，用工成本降低的同時也較大程度避免了用工風險。可是在實務中，常常有企業未明確這兩種用工模式的區別與界限，簡單地“新瓶裝舊酒”，引發“假外包，真派遣”的法律風險。

如深圳市中級人民法院（2020）粵03民終13242號案件中，法院認為：“勞務派遣與承攬、外包兩者的主要區別在于用人單位是否具有勞務派遣的經營資質、勞動者歸誰管理、合同的標的是勞動者還是勞動成果、結算的方式是按人結算還是按工作量結算。

本案中

楊陽環境公司具有勞務派遣的經營資質，根據《日常清潔服務協議》的約定，華潤物業深圳分公司有權對楊陽環境公司派遣的駐場清潔服務人員行使監督、管理職責，且合同明確約定駐場清潔服務人員為53人、清潔服務單價為3228.57元/人/月，并按照合同約定的派遣人數和工資標準結算清潔費用，故華潤物業深圳分公司與楊陽環境公司形式上雖然簽訂的是服務合同，但實質上三方符合勞動合同法規定的勞務派遣法律關系的基本構成要件。

《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。因此，一審認定華潤物業深圳分公司系接受勞務派遣的用工單位并無不當。”

通過上述案例我們不難發現，即使名義上簽訂勞務外包協議，但若發包單位直接對勞動者進行用工管理，直接對勞動者的勞動過程進行管理控制，則屬于“按勞務派遣用工形式使用勞動者”的情形，可能被認定為事實上的勞務派遣法律關系，承擔勞動合同等法律規范中規定的用人單位責任。

勞務外包的風險防范

對實際用工的單位來說，由于勞務外包用工管理不規范，除了存在上述“假外包，真派遣”法律風險外，還可能面臨被認定與外包勞動者存在事實勞動關系的法律風險。

在承包單位與勞動者未簽訂勞動合同或勞動合同被認定無效的情況下，若發包單位直接對勞動者進行用工管理、支付勞動報酬，此時，發包單位與勞動者之間很可能被認定為形成事實勞動關系，發包單位將會面臨支付未簽訂勞動合同二倍工資、補繳社會保險等法律風險。

為此，企業根據用工需求選擇勞務外包用工模式時，本所建議可從以下幾個方面進行風險防范：

通過公開渠道查詢、檢索承包單位信息，合理預判承包單位的從業資質及誠信履約能力。另外，應著重審核承包單位管理是否規范，是否與外包勞動者簽訂勞動合同、是否繳納社會保險、是否及時足額支付勞動報酬等。

需特別注意避免與勞務派遣協議混同。勞務外包協議的標的是勞務成果而非勞動力，因此應盡量避免對勞動者提出具體的工作內容、崗位要求、考核標準等。同時，在勞務外包協議中應當詳細約定外包業務的具體要求及承包單位應履行的主要義務，明確責任承擔主體及違約責任。

避免越俎代庖直接對外包勞動者進行“員工化”管理，例如直接對外包勞動者進行工作安排、考勤記錄、績效考核、崗位調整、違紀處分等。